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Im Namen des Volkes

Urteil

12 U 131/03

Verkündet am 22.04.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. März 2004 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 8. August 2003 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 14 O 258/03, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige, insbesondere gem. §§ 517 ff ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Die Klägerin kann von dem Beklagten zu Recht die Zahlung von 14.377,67 € aus §§ 631 Abs. 1, 649 S. 2 BGB, 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B verlangen. Auf den zugrunde liegenden Sachverhalt sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden, da nach dem Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift das Vertragsverhältnis, auf das sie sich zur Begründung ihrer Ansprüche beruft, nach dem 01.01.2002 begründet worden ist (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

1. Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Vertrag gem. § 631 Abs. 1 BGB über die Lieferung und Errichtung eines K... -Fertighauses vom Typ A... 212 zustande gekommen. Bei einem Fertighausvertrag mit Errichtungsverpflichtung handelt es sich um einen reinen Werkvertrag, weil wie beim Bauvertrag über ein konventionelles Haus die für den Werkvertrag typische Schöpfung eines Werkes für den Besteller im Mittelpunkt der vertraglichen Beziehungen steht (vgl. BGHZ 87, 112, 116). Nur wenn der Fertighaushersteller keine Errichtungsverpflichtung übernommen hat, sondern lediglich die Lieferung des Baumaterials und der einzelnen Fertigteile schuldet, finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung (vgl. BGHZ 78, 375, 378); letzteres war nach dem Inhalt der vorliegenden Angebotsunterlagen nicht der Fall.

a) In dem vom Beklagten am 28.10.2002 unterschriebenen Bestellformular (Bl. 7 f GA) ist ein Angebot gem. § 145 BGB auf Abschluss eines entsprechenden Werkvertrages zu sehen. Dieses Angebot ist der Klägerin, wie sich aus dem auf der zu den Gerichtsakten gereichten Kopie erkennbaren Eingangsstempel ergibt, am 30.10.2002 zugegangen. Diese Willenserklärung ist von dem Beklagten nicht rechtzeitig gem. § 130 Abs. 1 S. 2 BGB widerrufen worden. Danach hätte ein Widerruf der Willenserklärung auf Abschluss eines Werkvertrages der Klägerin spätestens am 30.10.2002 gleichzeitig mit dem Angebot zugehen müssen. Das Schreiben des Beklagten vom 04.11.2002 (Kopie Bl. 30 GA) war somit nicht geeignet, die Willenserklärung des Beklagten auf Abschluss eines Werkvertrages rechtzeitig zu widerrufen. Das Angebot des Beklagten ist durch die Klägerin durch ihre Auftragsbestätigung vom 04.11.2002 (Kopie Bl. 28 GA) angenommen worden. Ob die in dem vorformulierten Bestellformular der Klägerin bestimmte Annahmefrist von 4 Wochen wirksam oder nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam ist, braucht letztlich nicht entschieden zu werden. Allerdings ist nach der Rechtsprechung zum Kraftfahrzeugneuwagengeschäft, auf die sich der Beklagte in der Berufungsbegründung bezogen hat, eine vierwöchige Bindungsfrist noch als angemessen anzusehen (vgl. BGHZ 109, 359, 362). Selbst wenn man abweichend hiervon eine vierwöchige Bindungsfrist als unangemessen lang ansehen würde, hätte dies gem. § 306 Abs. 2 BGB zur Folge, dass für die Rechtzeitigkeit der Annahme die gesetzlichen Vorschriften, hier also § 147 Abs. 2 BGB, gelten. Im vorliegenden Fall ist die Annahme eines Antrages 5 Tage nach dessen Zugang auch nach der gesetzlichen Bestimmung des § 147 Abs. 2 BGB noch als rechtzeitig anzusehen. Nichts anderes würde gelten, wenn man die Zeugin L... entgegen dem ausdrücklichen Hinweis auf dem Bestellformular als Vertreterin der Klägerin ansieht und es sich bei dem Angebot des Beklagten um ein Angebot unter Anwesenden handeln würde, das nach § 147 Abs. 1BGB nur sofort hätte angenommen werden können. In diesem Fall wäre der Vertrag bereits am 28.10.2002 zustande gekommen und für den Fall, dass die Zeugin L... keine Vertretungsmacht hatte, von der Klägerin spätestens mit der Auftragsbestätigung vom 04.11.2002 genehmigt worden.

Nach Ziffer 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin (Kopie Bl. 21 ff GA), die nach dem Inhalt des Bestellformulars Vertragsbestandteil werden sollten, kommt der Vertrag zustande, sobald die Auftragsbetätigung dem Bauherrn innerhalb der Bindungsfrist zugegangen ist. Der Zugang der Auftragsbestätigung vom 04.11.2002 ist in erster Instanz durch den Beklagten nicht bestritten worden. Für das Landgericht bestand somit keine Veranlassung, zum Zugang der Auftragsbestätigung tatsächliche Feststellungen zu treffen. Entgegen der Ansicht des Beklagten hat die Klägerin auch in erster Instanz den Zugang der Auftragsbestätigung vorgetragen, indem sie in der Klageschrift ausgeführt hat, dass sie den Beklagten mit Schreiben vom 18.11.2002 darauf hingewiesen habe, dass nach Zugang der Auftragsbestätigung ein rechtswirksamer Vertrag zustande gekommen sei (Bl. 2 GA). Durch diese Bezugnahme hat die Klägerin somit auch den Zugang der Auftragsbestätigung vom 04.11.2002 zum Gegenstand ihres Klagevorbringens gemacht. Der Beklagte hat sich erstinstanzlich nicht etwa mit dem Einwand verteidigt, ein Vertrag sei deswegen nicht zustande gekommen, weil ihm die Auftragsbestätigung vom 04.11.2002 nicht innerhalb der vierwöchigen Bindungsfrist zugegangen sei. Auch in zweiter Instanz ist der Zugang, nachdem die Klägerin in der Berufungserwiderung nochmals ausdrücklich den Zugang behauptet hat (Bl. 258 GA), unstreitig geblieben.

b) Die Willenserklärung des Beklagten auf Abschluss eines Werkvertrages ist nicht gem. § 142 Abs. 1 BGB nichtig. Der Beklagte hat seine Willenserklärung nicht wirksam gem. § 123 Abs. 1 BGB angefochten. Ein Anfechtungsgrund ist bereits nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten nicht gegeben. Soweit die Zeugin L... nach seiner Behauptung geäußert haben soll, dass ihm bei Nichtzustandekommen der Finanzierung keine Unkosten entstünden, handelt es sich nicht um eine Täuschungshandlung, da der Beklagte selbst von der Vereinbarung der Finanzierung als Bedingung für das Zustandekommen des Werkvertrages ausgeht und in diesem Fall die Angaben der Zeugin, wonach bei Nichtzustandekommen der Finanzierung ein Vertrag nicht wirksam werde, der Rechtslage entspricht. Auch soweit der Beklagte behauptet, die Zeugin L... habe ihm gegenüber geäußert, seine Unterschrift unter das Bestellformular sei unverbindlich und ohne Risiko und erfolge lediglich pro forma, liegt darin keine zur Anfechtung gem. § 123 Abs. 1 BGB berechtigende arglistige Täuschung. Denn nach dem Vortrag des Beklagten hat die Zeugin L... die Unverbindlichkeit der Unterschrift damit begründet, dass die Durchführung des Vertrages von dem Zustandekommen einer Finanzierung abhängig sei. Insoweit liegt jedoch, wie bereits ausgeführt, keine Täuschungshandlung vor, da für den Fall, dass die Durchführung des Vertrages tatsächlich von der Finanzierbarkeit des Vorhabens abhängig gemacht worden sein sollte, der Beklagte nicht über die tatsächliche Rechtslage getäuscht worden ist; im Übrigen hat er bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht vorgetragen, dass die Finanzierung des vereinbarten Bauvorhabens tatsächlich nicht durchführbar war. Darüber hinaus umfasst die von dem Beklagten unterschriebene "Bestellung eines K... -Hauses ohne K... -Keller-Fundament-platte" ein umfangreiches Antragskonvolut mit insgesamt 8 Anlagen, so dass auch dem unkundigen Laien sofort erkennbar war, dass hier eine rechtsverbindliche Erklärung abgegeben werden sollte, zumal der Beklagte seine Unterschrift nicht nur unter das Bestellformular, sondern auch unter die Empfangsquittung und das der Bestellung zugrunde liegende Angebot der Klägerin vom 24.10.2002 (Kopie Bl. 206 ff GA) gesetzt hat. Er kann sich somit nicht im Nachhinein mit Erfolg darauf berufen, davon ausgegangen zu sein, dass seine Unterschrift keine rechtlich verbindlichen Folgen haben werde.

c) Der Beklagte hat den Vertrag auch nicht wirksam gem. §§ 499 Abs. 2, 501, 495 Abs. 1 BGB widerrufen. Ein Widerrufsrecht nach diesen Bestimmungen besteht nicht, weil es sich bei dem zugrunde liegenden Werkvertrag nicht um ein Teilzahlungsgeschäft i.S.d. § 499 Abs. 2 BGB handelt. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der §§ 499 ff BGB ist, dass der Zahlungsaufschub oder die sonstige Finanzierungshilfe entgeltlich gewährt wird (§ 499 Abs. 1 BGB). Dies entspricht der bisherigen Rechtslage nach § 1 Abs. 2 VerbrKrG a. F.; inhaltliche Änderungen zum bisherigen Recht sind mit der Neuregelung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht verbunden (vgl. BT-Drucksache 14/6040, S. 256 f). § 499 Abs. 1 BGB ist dabei als Basisnorm für alle Formen des Zahlungsaufschubs und der sonstigen Finanzierungshilfen zu sehen, während § 499 Abs. 2 BGB eine Spezialregelung für Finanzierungsleasingverträge und Teilzahlungsgeschäfte enthält. Auch für diese Geschäfte gilt das Erfordernis der Entgeltlichkeit nach Abs. 1 (vgl. Schmidt-Ränsch u. a., Das neue Schuldrecht, Erläuterung zu § 499 Abs. 2 S. 616). Entgeltlichkeit bedeutet jede Art von Gegenleistung, seien es Zinsen oder eine einmalige Vergütung wie z. B. eine Bearbeitungsgebühr (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 62. Aufl., Vorbemerkung vor § 499 Rn. 6). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Zwar war nach dem Zahlungsplan (Bl. 14 GA) die Zahlung der Vergütung in Teilzahlungen vorgesehen. Es fehlt jedoch an der Entgeltlichkeit, da der Gesamtbetrag der zu zahlenden Raten mit dem Grundpreis (Barzahlungspreis) von 138.984,06 € übereinstimmt.

Ein Widerrufsrecht ergibt sich für den Beklagten schließlich auch nicht aus einem mit dem zugrunde liegenden Werkvertrag verbundenen Verbraucherdarlehensvertrag gem. § 358 Abs. 2 BGB. Ein solcher mit dem zugrunde liegenden Werkvertrag verbundener Verbraucherdarlehensvertrag ist im vorliegenden Fall gerade nicht zustande gekommen.

2. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Werkvertrag war nicht gem. § 158 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam. Zwischen den Parteien ist eine aufschiebende Bedingung der Gestalt, dass die Wirksamkeit des Vertrages von dem Zustandekommen eines entsprechenden Darlehensvertrages abhängen sollte, nicht vereinbart worden. Der im vorliegenden Fall für die Vereinbarung einer solchen Bedingung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat den Beweis der Vereinbarung einer solchen Bedingung nicht erbracht.

Finanzierungsvorbehalte werden in der Rechtsprechung regelmäßig als aufschiebende oder auflösende Bedingungen angesehen, wenn allen Beteiligten klar ist, dass der Kunde den Kaufpreis bzw. die Vergütung selbst nicht zahlen kann (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 158 Rn. 4 m.w.N.). Ob im Streitfall von einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung auszugehen ist, kann dahingestellt bleiben, da der Beklagte in jedem Fall die Beweislast für die Vereinbarung einer solchen Bedingung trägt. Zwar obliegt bei der behaupteten Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung grundsätzlich demjenigen die Darlegungs- und Beweislast, der ein unbedingtes Rechtsgeschäft behauptet und daraus Rechte herleitet (vgl. BGH NJW 1985, 497), hier also der Klägerin. Dieser Darlegungs- und Beweislast ist sie jedoch, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, durch die Vorlage der Vertragsurkunde, die die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit inne hat, nachgekommen. Der Text des Bestellformulars enthält eine entsprechende Klausel, wonach Absprachen, die über den niedergelegten Text nebst Anlagen hinausgehen, nicht angeboten wurden. Auch wenn es sich bei dem verwendeten Bestellformular um von der Klägerin verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, ist nicht ersichtlich, warum die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit in diesem Fall nicht gelten sollte. Für außerhalb dieser Urkunde liegende Umstände trägt somit der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Er hat jedoch bereits nicht dargelegt, aus welchen Gründen die behauptete Vereinbarung einer Bedingung des Zustandekommens einer Finanzierung keinen Eingang in die schriftliche Vertragsurkunde gefunden hat. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme hat er seine Behauptung, der Abschluss des Werkvertrages habe unter dem Vorbehalt einer Finanzierung gestanden, nicht bewiesen. Der Zeuge J... Li... hat hierzu bekundet, die Zeugin L... habe gegen Ende des Gesprächs am 28.10.2002 auf die Frage, was passiere, wenn die Finanzierung nicht klappe, geantwortet: "Dann müssen sie keinen Pfennig bezahlen" (Bl. 118 ff GA). Zuvor hat der Zeuge allerdings eingeräumt, dass er nicht richtig mitbekommen habe, was der Beklagte mit der Zeugin L... besprochen habe, da er lediglich mit einem halben Ohr zugehört habe. Auch dass der Beklagte zur Unterzeichnung des Vertrages aufgefordert worden sei, habe er nur mit einem halben Ohr mitbekommen; die streitige Aussage der Zeugin L... soll bereits zuvor gefallen sein. Zu diesem Zeitpunkt habe der Zeuge Li... sich noch mit der Zeugin Ke... unterhalten. Andererseits hat der Zeuge bekundet, "wir" hätten gefragt, was passiere eigentlich, wenn die Finanzierung nicht klappt. Das Landgericht hat diese Aussage im Hinblick auf den darin enthaltenen Widerspruch als nicht glaubhaft bewertet. Die Berufungsbegründung zeigt demgegenüber keine Umstände auf, die Zweifel an der Beweiswürdigung des Landgerichts und der Richtigkeit der von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen begründen, sondern stellt sich lediglich auf den Standpunkt, die Aussage des Zeugen sei nicht widersprüchlich, weil er zu dem Zeitpunkt, als die Zeugin L... die behauptete Aussage getätigt habe, nicht mit halben Ohr zugehört, sondern sich auf diese Frage und die Antwort konzentriert habe. Dies reicht jedoch nicht aus, um erhebliche Zweifel an den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zu wecken. Die Berufungsbegründung des Beklagten verhält sich auch nicht weiter zu dem Widerspruch, dass der Zeuge Li... einerseits bekundet hat, die streitige Äußerung sei zu einem Zeitpunkt gefallen, als er sich noch mit der Zeugin Ke... unterhalten habe, andererseits aber die Äußerung gefallen sei, als der Beklagte und der Zeuge am Ende des Gespräches zusammengesessen hätten. Dagegen hat die gegenbeweislich von der Klägerin benannte Zeugin L... bekundet, eine derartige Äußerung, wie sie von dem Beklagten behauptet wird, nicht getätigt zu haben (Bl. 124 GA). In der Aussage der Zeugin, wie sie durch das Landgericht protokolliert worden ist, vermag der Senat keinen Widerspruch zu erkennen. In der Bekundung, sich an eine bestimmte Äußerung nicht erinnern zu können, liegt in der Regel gleichzeitig der Inhalt, eine derartige Äußerung nicht getan zu haben, da man sich normalerweise in einem solchen Fall an eine solche Äußerung erinnern würde. Die Zeugin L... hat ferner bekundet, dass der Beklagte, nachdem die Finanzierung "stimmig" gewesen sei, den Vertrag so schnell wie möglich habe abschließen wollen. Diesen Teil der Aussage der Zeugin hat sich der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich zu Eigen gemacht. Wenn jedoch nach den Bekundungen der Zeugin L... , die sich der Beklagte insoweit zu Eigen gemacht hat, die Frage der Finanzierung bereits geklärt war, bestand erst recht keine Veranlassung für die Vereinbarung eines Finanzierungsvorbehaltes als Bedingung für das Zustandekommen des Werkvertrages. Die Aussage der Zeugin Ke... war zu der Frage der Verknüpfung des Zustandekommens der Finanzierung mit dem Werkvertrag insoweit unergiebig, weil die Zeugin zu dieser Frage keine Angaben machten konnte. Stehen sich somit die Bekundungen der Zeugen J... Li... und der Zeugin L... gegenüber, bestehen angesichts der bereits vom Landgericht dargestellten und im Urteil gewürdigten Widersprüche in der Aussage des Zeugen Li... für den Senat keine Anhaltspunkte, den Bekundungen des Zeugen J... Li... einen höheren Stellenwert zuzuweisen als den Bekundungen der Zeugin L... . Zwar verkennt der Senat nicht, dass die Zeugin als Handelsvertreterin dem Lager der Klägerin zuzurechnen ist und auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Werkvertrages hat, da davon ihr Provisionsanspruch gegenüber der Klägerin abhängt. Dies reicht jedoch allein nicht aus, um ihre Glaubwürdigkeit in Zweifel zu ziehen, zumal man bei dem vom Beklagten genannten Zeugen J... Li... aufgrund seines engen verwandtschaftlichen Verhältnisses zu dem Beklagten ebenfalls von einem persönlichen Interesse an dem Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits ausgehen kann. Soweit die Zeuginnen L... und Ke... den Termin des vorangegangenen Beratungsgespräches auf den 18.10.2002 datiert haben, während der Beklagte behauptet, dass dieses Gespräch am 21.10.2002 stattgefunden habe, genügt dies ebenfalls nicht, um die Glaubwürdigkeit der Zeuginnen in Zweifel zu ziehen, da zwischen den Parteien jedenfalls unstreitig und auch von den Zeuginnen bestätigt worden ist, dass das entscheidende Gespräch über die Finanzierung und die Bestellung durch den Beklagten am 28.10.2002 stattgefunden hat. Eine Wiederholung der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme war nach alledem nicht geboten.

Haben die Parteien nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch eine mündliche Vereinbarung einer Bedingung der Fremdfinanzierung des Bauvorhabens nicht getroffen, so lag das Risiko, ob eine solche Finanzierung zustande kommt, bei dem Beklagten. Auch wenn die Parteien nach dem Inhalt der geführten Gespräche die Fremdfinanzierung des Bauvorhabens, sei es durch eine der K... -Gruppe nahestehendes Finanzierungsinstitut oder durch eine andere Bank, zur Grundlage des Vertrages gemacht haben, scheidet ein Rücktrittsrecht des Beklagten nach § 313 Abs. 3 BGB aus, da nicht feststellbar ist, dass die Grundlage nachträglich weggefallen ist. Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass eine Finanzierung des geplanten Bauvorhabens nicht zu erreichen gewesen wäre. Vielmehr hat er im Termin zur mündlichen Verhandlung auf Befragen des Senats mitgeteilt, dass zwischenzeitlich auf seinem Grundstück ein Bauvorhaben zur Realisierung gelangt ist, das ebenfalls fremdfinanziert worden ist. Danach besteht die Vermutung, dass auch zum Zeitpunkt des Abschlusses des Werkvertrages die finanziellen Verhältnisse des Sohnes des Beklagten eine Fremdfinanzierung des abgeschlossenen Werkvertrages zugelassen hätten. Für das Gegenteil ist der Beklagte darlegungs- und beweisbelastet.

Der Beklagte hat ferner nicht bewiesen, dass die Parteien die Wirksamkeit des Werkvertrages von der aufschiebenden Bedingung der Erteilung einer Baugenehmigung abhängig gemacht haben. Da eine solche Bedingung ebenfalls nicht Eingang in den schriftlichen Urkundentext gefunden hat, ist der Beklagte ebenso wie hinsichtlich der Vereinbarung eines Finanzierungsvorbehaltes für die Vereinbarung einer solchen Bedingung darlegungs- und beweisbelastet. Das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten ist allerdings bereits deswegen nicht plausibel, weil in den allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin bereits für den Fall, dass die Baugenehmigung nicht erteilt wird, ein Rücktrittsrecht vorgesehen ist (Ziffer 7 der Allgemeinen Vertragsbedingungen) und es kaum anzunehmen ist, dass die Klägerin im Hinblick auf die Erteilung der Baugenehmigung Planungsleistungen erbringt, die sie ggf. nicht hätte vergütet verlangen können, wenn die Wirksamkeit des Bauvertrages von der Erteilung einer Baugenehmigung abhängig gemacht worden wäre. Darüber hinaus hat der Zeuge J... Li... zu dieser Behauptung des Beklagten keine Angaben machen können, da er sich insoweit nicht mehr an den Wortlaut des Gespräches hat erinnern können. Die Berufungsbegründung zeigt demgegenüber keine Umstände auf, die Zweifel an der Richtigkeit der Beweiswürdigung und der damit verbundenen Tatsachenfeststellungen des Landgerichts begründen könnten.

3. Die Forderung der Klägerin ist auch der Höhe nach schlüssig dargetan.

Das Schreiben des Beklagten vom 04.11.2002 ist als "freie" Kündigung gem. § 649 S. 1 BGB, § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B anzusehen. Die VOB/B ist wirksam Vertragsbestandteil geworden, da unter Ziffer 6 des Angebotes deren Geltung vereinbart worden ist und der Beklagte mit seiner Unterschrift bestätigt hat, den Text der VOB/B erhalten zu haben (Bl. 8 GA). Der Text der VOB/B lag als Anlage 8 den Vertragsunterlagen bei (Bl. 23 ff GA). Ein Grund zur außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages durch den Beklagten war nicht gegeben. Gem. § 649 S. 2 BGB, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B kann die Klägerin daher die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. Für die Höhe der ersparten Aufwendungen ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Sie hat im vorliegenden Fall dazu die das konkrete Bauvorhaben betreffende Typenkalkulation vorgelegt (Bl. 37 GA) und insoweit vorgetragen, dass sie bei diesem Haustyp mit 76 % der Herstellungskosten, 14 % Vertriebskosten und 10 % Gewinn kalkuliere. In den Vertriebskosten seien die Unterhaltungen der Musterhäuser, allgemeine Werbungskosten, Gemeinkosten der Vertriebsgesellschaft sowie die Provision des Handelsvertreters enthalten. Insgesamt macht die Klägerin 6 % des Nettogrundpreises von Vertriebskosten, 5 % an Gewinn sowie 1 % auftragsunabhängige Gemeinkosten geltend. Sie hat zusätzlich bezogen auf das betreffende Bauvorhaben eine Kalkulation vorgelegt (Bl. 38 GA), bei der sie unter Berücksichtigung von Mehr- und Minderaufwand einen Nettogewinn von 13.138,33 € errechnet hat. Damit hat die Klägerin den ihr obliegenden Anforderungen an die Darlegung des Vergütungsanspruches unter Offenlegung ihrer Kalkulation genügt. Zwar geht die Klägerin in ihrer bauvorhabenbezogenen Kalkulation von einem Grundpreis von 167.980,00 € brutto aus und errechnet danach nach Abzug des Minderaufwandes einen Gesamtpreis von 152.404,62 €, obwohl nach dem Vertragsangebot, das auf dem Angebot der Klägerin vom 24.10.2002 basierte, nur ein Vertragspreis von 138.084,06 € vereinbart war. Aus der vorgelegten Typenkalkulation lässt sich jedoch in Bezugnahme auf das konkrete Bauvorhaben errechnen, dass bei einem Nettogrundpreis von 119.813,84 € der Anteil der Vertriebskosten 16.773,94 € und der Gewinn 11.981,38 € beträgt, insgesamt mehr als die in dem vorliegenden Verfahren geltend gemachten 14.377,66 €. Zwar reichen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prozentuale Angaben hinsichtlich der ersparten Aufwendungen nicht aus, wenn nicht hinreichend ersichtlich ist, wie der Unternehmer diese Prozentsätze vertragsbezogen ermittelt hat. Im vorliegenden Fall ist jedoch aus der vorgelegten Typenkalkulation ersichtlich, wie die Klägerin den von ihr geltend gemachten Betrag ermittelt hat. Im Übrigen hängen die Anforderungen an die Darlegung der ersparten Aufwendungen auch davon ab, wie sich der Auftraggeber verteidigt. Der Beklagte hat die Typenkalkulation erstinstanzlich nur pauschal bestritten. Von daher sind an die Darlegungen der Kalkulation, insbesondere einer weitergehenden Aufschlüsselung, keine erhöhten Anforderungen zu stellen. Soweit der Beklagte mit der Berufungsbegründung erstmals die von der Klägerin dargelegte Typenkalkulation im Einzelnen bestreitet, genügt dies nicht. Die Klägerin hat ihre Kalkulation sowie die Höhe der von ihr nicht ersparten Aufwendungen konkret dargelegt. Dafür, dass die Klägerin weitere Aufwendungen erspart hat oder anderweitigen Erwerb unterlassen hat, ist der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Die Klägerin hat auch nicht infolge der Kündigung des Beklagten die gegenüber dem Handelsvertreter nach § 87 a HGB geschuldete Provision erspart, da der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei einer Kündigung des Werkvertrages gem. § 649 S. 1 BGB erhalten bleibt. Bei einer solchen Kündigung handelt es sich weder um eine Nichtausführung gem. § 87 a Abs. 2 HGB noch um einen Umstand, der vom Unternehmer nicht zu vertreten ist, d. h. die Nichtausführung auf Gründen beruht, die außerhalb der Risikosphäre des Unternehmens liegen, so dass der Provisionsanspruch nach § 87 a Abs. 2 S. 2 HGB entfällt (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1994, 295).

Zwar hängt grundsätzlich nach § 8 Nr. 6 VOB/B die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Unternehmers nach erfolgter Kündigung von der Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung ab, in der die erbrachten und nicht erbrachten Teilleistungen jeweils prüfbar abgerechnet werden. Eine solche Schlussrechnung hat die Klägerin nach Kündigung des Bauvorhabens nicht gelegt. Dies steht im vorliegenden Fall der Fälligkeit des geltend gemachten Vergütungsanspruchs jedoch nicht entgegen. Da die Klägerin mit Ausnahme der von ihr erbrachten Berechnungen keine weiteren Leistungen erbracht hat, bedarf es einer konkreten Aufstellung und Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nicht. Dem Beklagten ist vorgerichtlich mit Schreiben vom 03.12.2002 (Bl. 34 ff GA) die für diesen Vertrag einschlägige Kalkulation der Klägerin bereits übersandt worden, so dass er bereits vorgerichtlich Gelegenheit gehabt hat, sich mit dieser Kalkulation auseinander zu setzen. Die Aufstellung einer Rechnung, aus der sich letztlich keine anderen Zahlen ergeben, würde im Hinblick darauf nur eine unnütze Förmelei bedeuten, und ist aus diesem Grund entbehrlich.

4. Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist nicht aufgrund der Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch des Beklagten aus § 280 Abs. 1 i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB erloschen. Es fehlt bereits an einer entsprechenden Aufrechnungserklärung des Beklagten, mit der er einen derartigen Schadensersatzanspruch im vorliegenden Fall hätte geltend machen können. Davon abgesehen besteht ein solcher Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach nicht. Für die Klägerin bestand gegenüber dem Beklagten keine Pflicht, darauf hinzuweisen, dass er mit der Unterzeichnung des Angebotes vom 28.10.2002 eine rechtlich verbindliche Erklärung abgab. Aus der Sicht der Klägerin als Erklärungsempfänger bestand für sie keine Veranlassung, davon ausgehen zu müssen, dass sich der Beklagte nicht der Bedeutung seines Vertragsangebotes bewusst war. Es bestand auch keine Aufklärungspflicht für die Klägerin oder die Zeugin L... als deren Erfüllungsgehilfin gem. § 278 BGB, darauf hinzuwirken, dass ein Vertragsangebot erst dann abgegeben wurde, wenn die Finanzierung für den Beklagten gesichert war. Denn die Übernahme der Finanzierung ist zunächst Risiko des Beklagten als Besteller. Wie die Beweisaufnahme ergeben hat, war die Frage der Finanzierung des Bauvorhabens zwischen den Parteien erörtert worden und nach den Bekundungen der Zeugin L... , die sich der Beklagte ausdrücklich zu Eigen gemacht hat, auch geklärt. Eine besondere Aufklärungspflicht dergestalt, dass die Klägerin dem Beklagten darauf hätte hinweisen müssen, dass mit dem Abschluss des Vertrages entsprechende Verpflichtungen entstehen, bestand nach alledem nicht.

5. Der vom Landgericht zuerkannte Zinsanspruch ist aus §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB begründet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, da Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Entscheidung des Senats beruht auf einer Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalles und weicht nicht von bestehender höchstrichterlicher Rechtsprechung ab. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. §§ 12 Abs. 1 S. 1, 14 Abs. 1 S. 1 GKG auf 14.377,67 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung